A raíz de la aprobación en el Congreso Nacional y pronta promulgación de la reforma constitucional relativa a la consagración del derecho de retirar el 10% de los fondos previsionales, surge la necesidad de hablar sobre el tópico relativo a los efectos jurídicos en las relaciones de familia, en especifico lo que dice relación con los alimentos que se deban. Es por tanto que este articulo dirá relación específicamente al consecuencialismo de dicha materia del derecho de familia que viene a tener estricta relación con el tema principal que hoy se ventila en nuestro país.
Al respecto, esta ley señala en su inciso segundo del articulo 39 transitorio que “Los fondos retirados se consideraran extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no será objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias”
Lo que nos dice básicamente este articulo es que el hecho de ser considerados intangibles se refiere a que no pueden ser tocados para todo efecto legal, de retención, y más aun en el hecho que no están sujetos a comisión, gravamen, impuesto, ni cobro de ningún tipo. Así y todo, estos dineros no podrán ser retenidos como bien se dijo, por ninguna deuda, como tampoco serán constitutivos de renta, por lo que no están afectos al pago de impuestos. La única excepción que señala el artículo dice relación con aquellas deudas que se originan por el no pago de alimentos, que se esta obligado por mandato legal, que básicamente va en el camino correcto al responder al interés superior del niño, pilar fundamental y principio importantísimo en materias de familias. Esta excepción como bien se dice constituye un fortalecimiento de este principio y responde a la necesidad de cautelar y propiciar el fortalecimiento de los derechos del niño para con sus alimentantes, lo que viene siendo el reflejo de una legislación conteste en su derecho interno e internacional a lo que respecta esta materia.
Quienes tengan deudas pendientes por pago de pensión de alimentos, si acceden al retiro podrán ser afecto a esta excepción que plantea la ley, en cuanto podrá perseguírseles a los padres deudores a través de una previa liquidación y oficio a la entidad de AFP respectiva para solicitarse por medio del Tribunal se practique tal retención, generándose así una naturaleza jurídica de la excepción en la categoría de apremios para perseguir este tipo de deudas.
Ninguna otra mención hace esta ley relacionada a la forma en cómo se podría hacer una eventual retención o embargo de estos fondos por conceptos de deudas de pensión de alimentos,
¿Cómo podríamos retener este 10% de los fondos de AFP por deudas de alimentos?
Si bien la ley no dice nada al respecto y solo plantea la excepción en su precepto antes señalado y citado, es menester dejar en claro que ni la propia Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Alimentos Ley 14.908, lo hace, por lo que solo la práctica y la interpretación jurídica nos da a entender un modo de como operar y darle funcionalidad a esta norma.
Al respecto es relevante mencionar que esta retención del 10% o parte de este por concepto de deudas de pensión de alimentos, pareciera lo más lógico que quede circunscrita al evento en que el deudor haga ejercicio de dicho derecho y no antes. En otras palabras, esta retención tendrá lugar solo en el evento que el propietario de estos fondos decida retirar su 10% de los fondos previsionales.
Dicho lo anterior demos paso a las formas por las cuales podríamos hacer uso de este precepto para perseguir las deudas de alimentos que se nos adeuden, siempre condicionándonos a la eventualidad de que el deudor y dueño de los fondos decida utilizar este beneficio de sacar el 10% de los fondos previsionales.
En una primera etapa, a priori debiésemos solicitar una liquidación de la deuda de pensión de alimentos al tribunal respectivo, esta medida debiese hacerse con regularidad para tener en claro los montos que se adeuden. Este tramite solo requiere para su realización tener una cuenta activa de Clave Única. Básicamente este escrito genera un calculo que realizara el mismo tribunal a fin de establecer el monto de lo que se debe por conceptos de alimentos, asociado siempre bajo la formula de la cuenta de ahorro a la vista que se tenga en el tribunal, junto con los porcentajes de pago de la pensión de alimentos.
Luego de ello, como estrategia jurídica debiese solicitarse la retención de los fondos de AFP y el deposito de los mismos a la cuenta de ahorro a la vista aperturada e incorporada en su causa de alimentos o de cumplimiento de alimentos, siempre en el evento de que el deudor y dueño de los fondos haga ejercicio de su derecho del retiro del 10% de su AFP, de no ser así debiese tenerse presente para el evento que se realice. Básicamente este trámite, requiere que se haga una presentación en donde solicite oficiar a la entidad de AFP correspondiente del deudor a fin de que se le ponga en conocimiento la retención en caso que el deudor decida realizar los retiros del beneficio de la ley que se comenta, informe la entidad el monto de retiro, impedir el retiro de sus fondos sin antes realizar la liquidación que se sugiere y que el mismo juez ordene girar los fondos correspondientes al a cuenta de ahorro a la vista que se tenga debidamente notificada en su causa.
Finalmente, es dable tener en claro que estamos frente a una normativa reciente y que no ha generado una precisión normativa para estos actos, lo que anteriormente se describe es una estrategia jurídica que responde a la practica en la forma como hacer retener ciertos montos en ciertas actividades, siendo un reflejo del ejercicio de la profesión, por lo que se condice con una tramitación de apremios a entidades como es el caso de las retenciones por parte de Tesorería General de la Republica. Es posible que dicha practica sea tal y como se plantea en este análisis en cuanto a que es semejante en la forma de aplicar apremios ya establecidos en la Ley 14.908, pues esta ley en su artículo 6, establece que “Las medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso”, esta normativa expresamente faculta al Juez a tomar medidas precautorias para asegurar el pago de la deuda alimentaria, los que estime convenientes, de acuerdo con las circunstancias. Por lo que no existiría duda para aplicar tal excepción de retención en esta materia. Por otro lado, el artículo 12 de la Ley 14.908, reafirma esta facultad señalando que “El juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”, por ultimo y no menor la misma ley establece que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia, se cumplirán, a petición de parte o de oficio, notificándose judicialmente en la forma establecida en el artículo 48 del Código de Procedimiento Civil a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquiera otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté” y por estricta aplicación de los principios generales del derecho de familia.
Por Sebastián Carvajal
Abogado
Santiago de Chile, 26 de julio 2020
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